競業避止是指員工在單位工作期間不得到競爭企業兼職或任職，不得自行組建公司與單位競爭，在離開原單位一定期限內，未經原單位同意，不得從事同原單位業務有競爭性的業務……競業避止，這種在西方國家用人制度方面廣泛應用的一種形式，實際上可以有效地保護人員流出企業的商業秘密和知識產權等。人才流動中侵犯商業秘密的現象較為突出，為了有效地保護商業秘密，有必要借鑒并用好競業避止這種秘密武器。 

    競業避止：保護商業秘密的“國際慣例” 

　　在人才流動中侵犯商業秘密的現象十分突出，為了有效地保護商業秘密，有必要規定競業避止。所謂競業避止，是指負有特定義務的人不得對其所服務的企業從事具有營業競爭性質的行為，其實質是禁止職工在本單位任職期間和離職后一段時間內與本單位競爭，只有通過合理的競業避止才有可能提供有效堵塞侵犯商業秘密權的“主渠道”的有利條件，消除侵權者賴以侵權的職業依托和社會角色的支撐。 

　　在美國，1996年秋，美國國會通過并由克林頓總統簽署了《經濟間諜法》，該法案規定，竊取企業的商業秘密屬于違法行為，要罰款、判刑或兩者并處。如果企業的商業秘密受到危害，美國檢察機構可授權聯邦局進行調查并起訴。同時，雇主往往通過與雇員簽訂不披露協議或不競爭協議來保護商業秘密，當雇員違反他承擔的義務泄露商業秘密時，雇主可以根據違約行為對雇員起訴，要求法律救濟，不競爭協議由于可以直接禁止雇員以任何形式受雇于雇主的競爭企業，它對雇主的保護較不披露協議更充分，但由于雇傭關系解除后，再以合同規定禁止前雇員的任何競爭行為會構成對雇員自由的限制，所以不競爭協議的法律效力具有不確定性。 

　　世界大多數知名公司都制定了嚴格的關于職業道德和商業行為的規章制度。為了規范人才的流動和有效的管理，防止發生商業秘密的泄露和糾紛，一些跨國公司都有嚴格的管理約束措施。1、在招聘面試時，要求應聘人員保證在其新的崗位上，不得利用其先前雇主的商業秘密；2、雇員在受聘后，與雇主簽訂保密協議，對于從事企業技術部門研制開發工作的人員尤其重視，在保密協議中還規定，雇員在解聘一段時間內不得受聘到企業競爭對手的公司工作；3、要求雇員在提出辭職時，不得泄露公司的商業秘密。通用電氣公司規定，辭職人員需簽訂保證書，表明自已未帶走任何屬于公司的秘密材料，威爾豪賽爾公司也要求辭職的雇員做出保證，聲明自已在工作期間所接觸的一切商業秘密均屬公司財產，而不屬于自已。在國外，這種做法已在勞動合同或知識產權及保密合同中廣泛應用，并被國外法律所認可。 


    呼喚競業避止立法 

　　國內目前尚無專門的競業避止的立法，但在《公司法》和一些部門規章中已出現相關性內容，勞動部（1996）355號文件規定“用人單位也可規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后一定期限內（不超過三年），不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自已生產同類產品或經營同類業務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償?！眹铱莆?997）317號文件也作了類似的規定，這表明勞動、科技主管部門已認識到人才流動中的競業避止問題，但該文件在效力上無法與法規相比，操作時又顯得過粗，因此還很難適應當前形勢的要求。 

　　我國的反不當競爭法沒有對職工侵害本單位商業秘密的行為作出明確規定，只在勞動法中約定保守用人單位商業秘密的有關事項，規定了勞動者違反勞動法規定的條件解除勞動合同或違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任，勞動法沒有對勞動合同關系終止后，勞動者是否保守商業秘密作出規定，這樣，一些掌握了原單位商業秘密的職工，特別是一些 技術人員，在勞動合同關系終止后，不承擔保護原單位商業秘密的義務，他們可依靠所掌握的商業秘密與原單位展開競爭，嚴重侵害了原單位的合法權益。同時，我國法律、法規關于商業秘密的保護與國際規范的規定尚有一定距離，我國在1985年頒布的《技術引進合同管理條例》及1988年頒布的實施細則第13條規定：引進技術秘密的合同中，不能將保密義務期限規定得比合同有效期限更長。而Trips第39條規定，在任何情況下（包括根本無合同或合同到期的情況下）。商業秘密的所有人均有權防止他人未經許可而以違背誠實商業行為的方式支披露、獲得或使用處于其控制下的秘密?？梢晕覈P于國際技術轉讓中商業秘密保護期的規定與Trips規定不一致，如果不完善有關法規，將使我國的國內法與國際法規范相抵觸，不利于開展對外經濟技術交流。 

　　我國應加速制定專門的有關競業避止的法律法規，以規范人才的流動，減少單位商業秘密的流失。 


    企業如何成功實施競業避止？ 

　　競業避止是指員工在單位工作期間不得到競爭企業兼職或任職，不得自行組建公司與單位競爭，在離開單位一定期限內，未經原單位同意，不得從事同原單位業務有競爭性的業務，不得接受原單位對手的聘請，不為原單位競爭對手提供咨詢性、服務性服務，不聘用原單位的其他員工為自已工作，也不唆使原單位的任何其他員工接受外界聘用。競業避止實際上是包括了在原單位期間的避止和從原單位離職后的避止。要實現這樣的目標，用人單位可以依據《技術合同法》的規定，與員工簽訂競業避止協議?！都夹g合同法》第40條、41條相應規定了“違反合同約定的保密義務的，應當支付違約金或者賠償損失?！币环疆斒氯巳绻`反了約定的保密義務或者違反了權利人有關保守商業秘密的要求，造成權利人損害時，應當按合同的約定或有關民法規定，依照民事訴訟（或仲裁）程序，承擔違約責任及賠償責任，但合同保護只能限于特定的當事人之間，沒有對抗第三者的效力，而且當事人不得在合同中設定限制技術進步的條款。 

　　為了更好地保護商業秘密，實行一定的競業避止是必要的，但根據我國憲法、勞動法的規定，勞動者享有勞動就業權和自由擇業權，所以我們對于保護商業秘密的競業避止，必須置于合理的限制條件之下，使競業避止不與職工的平等就業權和自由擇業權相沖突。只有在公平、合理的基礎上簽署的競業避止，才不會違背自由擇業的勞動用工原則。因而單位在與員工簽訂競業避止協議時必須處理好以下幾個問題： 

    ——競業避止的對象。競業避止的對象只能是本單位中接觸商業秘密的職工，特別是那些技術含量高的企業中的主管人員和科技人員。 

    ——不競爭津貼的發放。員工離職后的避止是在原單位向其支付了“不競爭津貼”的前提下實現的，也就是說，用人單位要求員工在一定時間內不競爭，就必須保證該員工在此期間的生活費用，因為有些員工可能因此而面臨失業。該項津貼應該根據員工所處崗位的重要性發放。一般來說，這些崗位包括高級研究開發人員、技術人員、 經營管理人員和關鍵崗位的技術工人以及市場計劃和銷售人員、財會人員、文檔管理人員等。 

    ——競業避止的范圍。競業避止的范圍應與職工在本單位任職時接觸的商業秘密范圍相對應，在特定的地區內，一定的時間內離職者不得開展與原單位競爭的業務或受雇于競爭單位。 

    ——競業避止的期限?，F代科技的發展很快，一個員工離開原單位后過一段時間，所掌握的知識即使在別的單位應用，對原單位也不會造成威脅，因此，對不競爭的期限應合理測算，有些單位的勞動合同，在未規定單位對離職員工承擔任何義務的前提下，規定員工在離職后5年內不得到競爭對手處工作，這明顯違背了“公平、自愿”的原則，如因此而發生的糾紛，勞動仲裁組織、司法機關可能會認定此規定為無效條款。 

    ——簽訂協議的時間。可以在員工進入單位時達成初步意向，也可在員工調入需要保密的崗位前達成意向，而具體需要回避的行業、地域，協議規定的避止時間、避止補償金等，則應在員工離開單位時確認，為避免員工擅自離職，在意向書中應初步規定員工應承擔的保密義務和競業避止義務。同時協議中還應規定違約金，將義務與經濟利益掛鉤，以便于操作。